另一方面，一些学者也许隐隐约约认识到这是一种权力或类似于权力的东西，但用不正当权力的眼光赋予该权力以意义。

众所周知，我国化解行政纠纷的主要程序（调解、复议、诉讼）均体现为后置性救济的特点。那么如何让一种柔性、沟通协商性的行政行为方式能够实现特定的行政目的成为一种可能性的选择，而这种选择就是行政协商行为。

因此，行政协商的双方都不逾越法律的界限，防止出现行政主体滥用职权与公民滥用权利而达成的意气用法、相互勾结现象。行政协商是社会管理创新在行政法中的具体创建，是对当下行政纠纷化解难题的有效回应，通过协商达成合意再作出行政决定，以促进和谐行政法律秩序的建立。但随着中国群体性事件的多发，以及行政粗暴执法带来的行政执法的负效果与高成本，已经使行政法的立法初衷与执法效果相去甚远。这促使我们思考行政法中的具体行政行为四个力对社会秩序产生的效益。【注释】 [1] 参见任平：交往实践观:全球正义论的哲学视域，《思想战线》2007年第4期。

[6]2005年5月1日实施的《信访条例》第2条将信访界定为：公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉要求，依法由有关行政机关处理的活动。所以，行政协商中行政主体既要在自由裁量权的合理范围内作出可以被行政相对人接受的决定，同时也要积极履行现代公共服务的职责。关于第13条第3款中征收条件的规定，草案最初的表述是国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。

针对第三人受益之征收，即使在实施征收后不久客观条件产生变化，返还所征收的财产对于实现公共利益并无影响，第三人也无需将财产返还，因为第三人是在权衡个人利益得失之后作出实现公共利益的决定，而这一权衡建立在认定其能够永远成为财产所有者的基础之上。（二）必要性原则 必要性原则要求在同样能够实现公共利益的手段中，国家必须选择对基本权利限制强度最小的手段。除了保障公共利益实现的手段，还存在一些促进公共利益实现的手段，主要包括撤销征收并返还财产、惩罚等。因此，在第三人受益之征收中，对第三人实现公共利益的约束不得仅局限于征收的那一刻，国家有必要在实施征收时和实施征收后采取特别的保障措施，从而促使第三人及时开始并可持续的实现公共利益，否则征收则不具备宪法正当性。

[2] 参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期。[14] 那么私人到底能否实现公共利益呢？在此首先需要澄清两个容易混淆的概念：公共任务和国家任务。

[15] 从宪法角度来讲，公共任务即实现宪法认可的公共利益的任务，比如能源供给、医疗、住房、交通、教育等民生问题，而国家任务则是（应）由国家亲自接管的公共任务。[18] 陈征：《公共任务与国家任务》，《学术交流》2010年第4期。确定补偿时要公正权衡社会公共利益和相关人的利益。陈征，北京师范大学法学院副教授，德国汉堡大学法学博士。

在选择手段之前需要对此作出评估，行政机关的评估还要结合个案，评估的准确性对于公共利益的实现起着决定作用。笔者认为，既然私有财产权保障了人与财产之间的关系，即人在财产面前的自由，那么私有财产权就不应被视为与自由权并列的基本权利，而是自由权的一种。举例来讲：在以促进就业为目标实施征收后，某一私营企业成为新的财产所有者，该企业在这一失业率较高的地区成立了分公司，不仅扩大了企业的经营规模，而且解决了很多公民的就业问题，但随着经济形式的变化，公共利益与企业利益不再具备一致性，该企业因资金链趋紧而不得不裁员，公共利益则会被私人利益排斥。参见Wilhelm Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, 1989, S. 196. [28] Wilhelm Schmidbauer, Enteignung zugunsten Privater, 1989, S. 207. [29] 德国联邦宪法法院持此观点，参见BVerfGE 74, 264 (296)。

[24] 照此，即使公共利益与私人利益在很大程度上具有一致性，也要将二者进行衡量。第三人受益之征收的补偿主体原则上可以由国家与第三人之间的协议来确定。

可见，个体利益与公共利益未必总是冲突和对立的，二者在有些情况下可能更多的体现出一致性。2．保障和促进手段的选择 由于公共利益本身在某种程度上是开放的，因此国家所采取的保障和促进手段同样应具备一定的开放性，当公共利益随着社会发展产生变化时，保障和促进手段也应随之变化。

但多数是指全体国民的多数还是全部利益相关人的多数？若是后者，如何界定利益相关人？笔者认为公共利益的认定不应取决于人数多寡，多数和少数是相对的，可能随时发生变化，而且公共利益并非个人利益的简单叠加和整合。【关键词】私有财产权。第三人受益之征收还包括一种情况，在财产转让给第三人的那一刻即实现了公共利益。[18] 在征收问题上，由私人实现公共利益同样不存在宪法文本上的障碍。与这些促进手段相比，强迫实现公共利益为优先采取的手段，若优先采取撤销征收手段，则无法实现征收的目的。第二，宪法中的征收规定允许第三人受益。

[1] 私有财产权不仅是个人生存的重要前提，还是其他自由权的物质基础，其目的是保障基本权利主体的私人空间和施展自由的可能，以便使个体在国家面前保持一定的独立性，能够自主安排和规划私人生活，发挥创造力，并独自为此负责。由于认可返还请求权的同时可能构成对新财产所有者私有财产权的限制，因此返还财产不得导致第三人承受过度的负担。

[16] Vgl. Wolfgang Weiss, Privatisierung und Staatsaufgaben, Privatisierungsentscheidungen im Lichte einer grundrechtlichen Staatsaufgabenlehre unter dem Grundgesetz. 2002. S. 47. [17] 公共任务一般来讲可分为六个等级，国家应根据不同等级并结合具体情况采用不同手段来行使权力。从宪法角度来看，虽然未实现公共利益的责任始终由国家来承担，但确保受益第三人实现公共利益的手段不得过分限制第三人的行为自由，必须留给其充分的自由空间以及实现公共利益的灵活性，第三人原则上享有选择实现公共利益方式和方法的自由，否则保障和促进手段反而会阻碍公共利益的实现。

相对于征收而言，国家应优先选择租赁、征用、使财产承受物权负担（dingliche Belastung） [33] 等措施而在德国，个人只能基于对个人基本权利的侵害才可以提起宪法诉愿并被受理。

中国宪法学应该确立此种法教义学的基本进路。[16] 教义学方法是法学区分于其他以法为研究对象的学科的重要方面。基于对纳粹暴政的反思，拉德布鲁赫等实证主义的主张者开始转而承认法学不可能是全然价值无涉的，实证法体系必须建立在正义的价值基础上。万物同理，即使追求怡情任性的艺术也要讲法度和基本功。

这种体系化的教义学训练一方面使得法律人在面对宪法实施中的争议时，不至于手足无措，而是有分析和讨论的出发点与思考方向，不必在每个问题上都重新回到抽象的价值起点和纯粹生活事实去思考，而是可以利用已有的知识体系，在以往的法律人的理性思考的基础上进行推演。博肯福德认为，德国基本法的文本所内在包含的政治理论包含三个核心的观念：自由、社会国、民主法治国。

[44]此外，针对不同的基本权利，这一框架又会在各具体宪法规范的基础上进一步细化，分别形成各单项基本权利的审查框架。蔡桂生：学术与实务之间——法教义学视野下的司法考试（刑法篇），《北大法律评论》第10卷第1辑（2009年）。

[23]（德）米歇尔·施托莱斯：《德国公法史（1800—1914）》，雷勇译，法律出版社2007年版，页96。[92]转引自郭廷以：《近代中国的变局》，九州出版社2012年版，页323。

前者以萨维尼所概括的四种解释方法为基础，而后者以统一（Einheit）和秩序（Ordrung）为基本特征。[12]除此以外，法教义学的功能还在于：①总结过去和启发新知。这使得一种外部因素的颠覆性影响最终被内化为宪法解释的内部问题，法学的基本立场得以维护，价值与政治判断的滥用得以避免。论文的基本安排是：①对法教义学的一般性描述。

[92]讲求自由的学术居然尚有纪律？这种纪律其实无关乎学术自由，也无关乎学者的个人志业，而是与学科的任务关联。[75] （三）宪法解释如何对待政治因素 上述关于政治是否会被取消的担心，应该说是来自教义学外部的质疑。

[28]Vgl. Paul Laband，Das Staatrecht des Deutschen Reiches, BD. I，S. IX （Vorwort zur 2.Aufl.） [29]See Peter C. Caldwell, Popul?r Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law： The Theory Practice of Weimar Constitutionalism, Duke University Press，1997，pp.15—16. [30]Walter Pauly，Der Methodenwandel des deutschen Sp?tkonstitutionalismus, 1993,188ff. [31]例如耶利内克关于个人与国家关系的地位理论，参见（德）格奥格·耶利内克：《主观公权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，页87及以下。概括言之，第一步要审查：在这个案件中，谁得主张哪项基本权利？也就是自然人或者法人在其所主张的行为或利益上，是否存在基于某项基本权利的请求权。

预算法冲突是一个政治问题（君主与议会的权力斗争），也是一个宪法争议，但拉班德并不是以政治立场或者价值判断（民主vs.君主）去评价，而是运用法教义学的方法，通过概念的阐释解决了这一争议。  三、宪法作为政治法：宪法教义学的特殊问题 如前所述，法教义学化是宪法学确立自身的学科地位，并区分于其他学科对宪法的研究的基本要素，而当代世界各国普遍确立的违宪审查制度更强化了宪法学的教义学取向。